非法采矿是近年来国家有关部门重点治理的违法领域，也是当前的社会热点。年3月17日，自然资源部举行线上新闻发布会，公开通报3类共20起矿产违法案件。在此次公开通报的矿产违法案件中，第一类为无证采矿案件，共10起，查处的是企业或个人在未取得采矿许可证情况下擅自开采矿产资源的违法行为；第二类为越界采矿案件，共6起，查处的是矿业权主体超越采矿许可证批准的矿区范围擅自开采矿产资源的违法行为；第三类为以各类工程为名的违法采矿案件，共4起，查处的是企业以环境治理、矿山修复、土地整理等工程的名义违法开采矿产资源的行为。上述矿产违法案件的查处，表明了各级自然资源主管部门会同有关部门严厉打击违法开采矿产资源行为的坚决态度。自然资源部同时表示，要主动加强与司法机关的沟通协调，推动行刑衔接，坚决打击自然资源违法犯罪行为，加大涉刑案件的通报力度，使违法者心有所畏、行有所止。
笔者对我国近年来违法开采矿产资源有关案件进行了初步分析，发现我国非法采矿表现形式正在趋于复杂化和多样化，不仅存在传统意义上的无证开采、越界开采问题，也存在以无证开采为表象但违法性质不好轻易判断的开采行为。对传统意义上的无证开采，因为没有取得任何采矿许可证件，也没有合法性和正当性，比较好定性，也好处理。但是，对一些新型的以“无证开采”为表象但实际存在诸多不可归责于行为人的所谓违法采矿行为，如在许可矿种开采范围开采伴生矿产、废石、尾矿资源、建设工程范围内或矿区修复过程开采矿产资源、已完成矿产资源价款或矿业权出让收益处置正在申请采矿权过程的矿产资源开采、采矿许可证到期后延续期间开采矿产资源等，必须考虑到我国矿政管理管理程序冗长、复杂和政策多变的实际，不宜简单地以未持有有效的采矿许可证就定性为违法开采，动辄给予行政处罚，甚至处以刑罚。
一、关于非法采矿与非法采矿罪
01非法采矿及其法律责任
非法采矿，顾名思义，就是违反国家矿产资源管理规定实施的采矿行为。《矿产资源法》（修正）第三条第三款规定，“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记……”第三十九条规定，“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿的，依照前款规定处罚。”第四十条规定，“超越批准的矿区范围采矿的，责令退回本矿区范围内开采、赔偿损失，没收越界开采的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏的，吊销采矿许可证，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。”
从以上《矿产资源法》规定可以看出，非法采矿通常表现为未取得采矿许可证实施的采矿行为，包括无证开采（第三十九条）和越界开采（第四十条），非法采矿的法律责任既包括行政责任，如责令停止开采、没收采出的矿产品和违法所得、责令退回本矿区范围开采、没收越界开采的矿产品和违法所得、罚款、吊销采矿许可证，也包括刑事责任（具体由刑法规定），在有些情况下还可能涉及民事责任，如进入其他人的矿区越界开采，除了刑事责任和行政责任外，还可能涉及民事赔偿责任，即由受害人或被侵权人提起民事诉讼进行主张。
02非法采矿罪
年的《矿产资源法》并无非法采矿罪规定，有关非法采矿依照《刑法》第一百五十六条毁坏公司财物罪对非法采矿的直接责任人员进行处罚。《矿产资源法》（）第三十九条规定“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照《刑法》第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”
年《刑法》在年修订时首次规定了“非法采矿罪”及“破坏性开采罪”两个相关罪名。《刑法》（修订）[1]第三百四十三条规定，“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”根据这一规定，非法采矿罪的刑事处罚须以行政机关“责令停止开采后拒不停止开采”为前提，且应满足“造成矿产资源破坏”客观要件；未经行政机关责令停止开采处罚或者未造成矿产资源破坏，则不构成本罪。
年，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（年5月16日最高人民法院审判委员会第次会议通过），对非法采矿罪的量刑标准作出了规定。第一条规定，违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：（一）未取得采矿许可证擅自采矿；（二）擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿；（三）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。第二条规定，具有下列情形之一的，属于本解释第一条第（一）项规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”：（一）无采矿许可证开采矿产资源的；（二）采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；（三）超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；（四）未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。该司法解释第三条规定，非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在5万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。第五条规定，破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第二款规定的“造成矿产资源严重破坏”。
年6月25日，最高人民检察院、公安部关于发布了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知（公通字〔〕36号）[2]，对非法采矿罪的追诉标准进行了调整。将非法采矿造成矿产资源破坏的经济价值的入罪标准由“五万元”区分不同地区调整为“五万至十万元”。第六十八条规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，或者擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的价值数额在五万至十万元以上的，应予立案追诉。具有下列情形之一的，属于本条规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”：（一）无采矿许可证开采矿产资源的；（二）采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；（三）超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；（四）未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。在采矿许可证被依法暂扣期间擅自开采的，视为本条规定的“未取得采矿许可证擅自采矿”。造成矿产资源破坏的价值数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。
年2月25日，我国立法机关通过的《刑法修正案（八）》对非法采矿罪进行了修订，取消了“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”作为犯罪构成的前置条件，并以“情节严重”和“情节特别严重”分别取代“造成矿产资源破坏”和“造成矿产资源严重破坏”。《刑法修正案（八）》[3]第四十七条规定，将刑法第三百四十三条第一款修改为：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
年，最高人民法院和最高人民检察院发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，将构成“情节严重”的追诉标准从“五万至十万元”提高到了“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元”，但也同时扩大了刑事处罚范围，对国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，以及在禁采区、禁采期内采矿，给予特别保护，规定了较低的处罚触发标准，规定“在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的”仍属于情节严重的情形。另外，该司法解释第三条还规定，“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”和“造成生态环境严重损害的”也属于“情节严重”的情形，应当追究刑事责任。其中数额达到规定追诉标准五倍以上的或造成生态环境特别严重损害的以及其他情节特别严重的情形，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”。
根据《刑法》及以上相关司法解释的规定，非法采矿罪的罪状表现为“未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的”几种情形。“未取得采矿许可证”包括以下五种情形：（一）无许可证的；（二）许可证被注、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。根据《刑法》规定，非法采矿罪的刑事责任因情节不同而不同，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“情节严重”或“特别严重”的判断标准既取决于开采矿产品的价值高低，也取决于是否存在“造成生态环境严重损害的”或者存在“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”情形。
参考法例：
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（年9月26日最高人民法院审判委员会第次会议、年11月4日最高人民检察院第十二届检察委员会第57次会议通过，自年12月1日起施行）
第二条：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。
第三条：实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；
（二）造成生态环境特别严重损害的；
（三）其他情节特别严重的情形。
《中华人民共和国刑法》（修正）
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
03单位犯罪
根据《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，但是，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。根据《刑法》第三百四十六条规定，单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。因此，非法采矿罪可以构成单位犯罪。司法实践中，我国非法采矿罪通常以自然人犯罪、单位犯罪或者单位与个人共同犯罪形式出现。
二、关于非法采矿罪的罪与非罪问题
01非法采矿罪的犯罪构成要件
研究非法采矿的罪与非罪问题必须从非法采矿罪的犯罪构成入手。我国刑法理论对犯罪构成存在“四要件”和“三阶层”两种学说观点。在我国，二十一世纪以前毕业的法科生接受的刑法理论教育基本上都是四要件学说观点，这也是我国目前普遍接受的刑法理论观点。四要件说认为犯罪构成包括：犯罪客体，说明某种犯罪危害了什么样利益的要件；犯罪客观方面，即说明犯罪是在什么样的客观条件下，用什么样的行为，使客体受到什么样危害的要件；犯罪主体，即说明犯罪是由什么样的人所实施的要件；犯罪主观方面，即说明犯罪主体实施犯罪时主观心理状态的要件。四要件说在苏联批判大陆法系犯罪构成要件的基础上形成，对包括我国在内的社会主义国家产生了重要的影响，从20世纪50年代初期引进我国以来，经过数十年的研讨、创造和发展，已基本形成具有中国特色的犯罪构成理论，是我国长期以来认定犯罪的通说，无论是法学教育还是司法实践都被广泛采纳，在我国刑法理论中占有十分重要的地位，对我国司法实践做出了重要贡献。
三阶层理论主张犯罪由具有递进关系的阶层逻辑结构的三要件组成，分别是符合性，即行为符合刑法分则所规定的某个具体犯罪的特征，属于法律所调整的范围，包括主体、行为、行为客体、结果、行为状况、因果关系等；违法性，即行为对刑法所保护的合法权益或整体法秩序的实质侵害性，包括侵害法益要素以及违法阻却事由要素；有责性，即能对实施违法行为的行为人进行非难、谴责。三阶层论以德日为代表，逻辑严密、理论科学、循序渐进、关系明晰，是一种富有革命性和现实性创举的理论学说，推动国际法学的发展，二十一世纪以来在我国逐渐盛行，有越来越多的学者主张借鉴三阶层论对我国的刑法理论进行改造。虽然三阶层论尚未成为主流学说，但对分析犯罪构成仍有帮助。[4]
根据《刑法》第三百四十三条及相关司法解释的规定，四要件理论认为，非法采矿罪的构成要件如下：犯罪客体：国家对矿产资源开采的管理制度及对矿产资源的保护制度。犯罪客观方面：客观上实施了法律规定的非法采矿行为，具体包括：未取得采矿许可证擅自采矿；未取得采矿许可证擅自进入国家规划矿区采矿；未取得采矿许可证擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿；未取得采矿许可证擅自进入他人矿区范围采矿；未取得采矿许可证擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。根据司法解释，“未取得采矿许可证”，是指“未取得采矿许可证”包括以下五种情形：（一）无许可证的；（二）许可证被注、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。犯罪主体：单位和个人均可以成为非法采矿罪主体。犯罪主观方面：非法采矿罪主观方面只能是故意，即行为人明知自己的行为违反法律规定，为追求非法牟利的目的无证擅自开采；过失不构成犯罪。
根据三阶层论，成立犯罪需要具备三个要件：构成要件符合性、违法性与有责性。从三阶层论来分析非法采矿罪，行为人不仅需实施《刑法》第三百四十三条及相关司法解释规定的非法采矿行为，在形式上符合法律规定的非法采矿罪的罪状，还需行为具有违法性即行为对刑法所保护的合法权益或整体法秩序的实质侵害性，以及行为人的有责性，既能对实施违法行为的行为人进行非难、谴责，排除无责任能力的情形。从三阶层理论分析，构成非法采矿罪不仅需要满足的规定的未取得采矿许可证的形式要件，也要存在侵害法益的实质要件。而本案要讨论的一些表面“无证开采”却有着诸多复杂的正当原因，在违法性方面存在较大争议。
02现行法律制度下不应按“非法采矿罪”定罪处罚的几种情形
（1）开采共伴生矿种
案例1：X公司持有铁矿采矿许可证，采取露天方式开采铁矿。该铁矿同时共伴生花岗岩等建筑用砂石，之前因伴生的建筑用砂石资源价值不大，在铁矿出让过程中，并未将其纳入开采范围，采矿许可证载明的矿种仅是铁矿。在X公司储量报告和开发利用方案中，都有将花岗岩等建筑用砂石资源作为共伴生资源的记载。随着近年来建筑用砂石价格高涨，该铁矿共伴生砂石资源具备了利用价值。后当地矿政管理部门通过会议纪要方式，明确X公司可以利用铁矿伴生的建筑用砂石资源，并且规定要按照实际动用储量缴纳采矿权价款。X公司在开采铁矿的同时，开采了矿区范围内花岗岩等建筑用砂石资源，并且按照政府部门要求缴纳了采矿权价款、矿产资源补偿费、资源税等税费。后司法机关认为X公司开采铁矿同时开采花岗岩等建筑用砂石资源，涉嫌构成非法采矿罪。[5]
本案中，X公司虽然超出许可证规定的矿种开采矿产资源，但其开采的属于共生、伴生矿种，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的除外情形，不属于无证开采的情形，因而不不符合犯罪构成要件，因此，这类案件不应当追究当事人的刑事责任。当然，是否属于伴生矿种也要看申请采矿许可证时提交的矿产资源开采利用方案有无提及，方案是否经过审批部门的审批。如果是开采过程中发现的，是否向资源主管部门进行了报告。但是，根据《刑法》及相关司法解释规定，即使没有履行向资源主管部门的报告义务，根据“法无明文规定不为罪”的原则，也不应当追究当事人的刑事责任。
（2）当事人依赖政府承诺或行为所实施的行为
案例2：某县政府为开发辖区内一处芒硝矿，通过招商引资与Y公司签订协议，约定待Y公司完成项目建设投资后，县政府负责为Y公司办理采矿许可证。Y公司按照招商引资协议投资进行了矿山和加工厂建设，并办理了项目各项审批手续，除未取得采矿许可证外，具备了矿山开发其他条件。但由于矿区重叠等原因，县政府未能如期为企业办理采矿许可证，但承诺协调上级行政机关为企业办理采矿许可证，要求Y公司先行进行矿山开采并加工生产。此后数年间，Y公司一边申请办理采矿许可证，一边进行矿山开采经营，依法缴纳税费，并获得了市县两级政府给予的多项奖励和荣誉。为取得采矿许可证，企业先后多次向矿政管理部门提出申请办理采矿许可证，但一直未能办理。后司法机关认为，Y公司的无证开采行为构成非法采矿罪，Y公司及Y公司相关责任人员被追究刑事责任。
我国的国情决定了矿业投资者在矿产资源开发过程中免不了要与政府打交道并经常需要依赖政府的承诺才能推进项目实施。政府承诺在政府招商引资过程中尤为常见，但政府工作人员在履行职务过程中的承诺并非有法律依据，有的实际上可能并不合法。出了问题以后，不论是否属于共同故意，仅因为政府承诺不合法就一概否认当事人的信赖利益，要求当事人对政府人员的渎职或故意行为承担不利后果，承担刑事责任，这是不公平的，也是有违刑法的基本理论的。
我国近年来颁布的《外商投资法》已经明确政府应当按照承诺行事。《外商投资法》第二十五条第一款规定，地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。第二款规定，因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。但是，对内资，同样应当秉持信赖利益保护的原则，对相对人利益予以保护。本案中，存在以下对被告人有利的抗辩情形：第一，Y县政府多次向Y公司承诺协助办理采矿许可证，并且要求Y公司先行进行矿山开采和矿石加工生产，Y公司基于对政府的信任并且按照政府的指令才进行的无证采矿行为；第二，除采矿许可证外，Y公司的矿山建设和矿石加工项目均取得项目建设所需的合法审批手续；第三，Y公司在开发过程中，多次申请办理采矿权审批，多次催促Y县政府协调办理采矿权审批登记，在多次沟通协调努力下，矿政管理机关也确定了可以合法办理该矿山采矿许可证的方案，但尚未实际颁发采矿许可证；第四，Y公司在矿山开发过程中，依法缴纳了包括采矿权价款、矿产资源补偿费、资源税等矿产资源全部税费，并且一直接受矿政管理部门的监管。
根据上述分析，虽然Y公司有无证开采行为，但该无证采矿行为的主要责任在于政府。从犯罪成立三阶层理论分析，Y公司不符合犯罪成立的违法性要件；从传统的犯罪构成四要件理论分析，Y公司没有非法采矿的主观故意。所以本案中，Y公司基于政府对办理采矿许可证承诺，以及根据政府要求进行的无证采矿行为，不应当被认定为构成非法采矿罪。
（3）采矿许可证延续期间的“无证开采”行为
案例3：矿山原为个体工商户，拥有合法采矿许可证，已对矿山开采经营多年。在采矿许可证到期之前，Z矿山依照规定向矿政管理机关申请采矿权延续登记，但根据新的政策要求，采矿权人应具有独立法人资格，Z矿山无法继续以自身名义办理采矿权延续登记。为此，Z矿山投资人注册成立了A公司，A公司通过延续审批取得了新的采矿许可证，但新的采矿许可证的颁发日期与原采矿许可证到期日相差1年之久。在办理采矿权延续期间，Z矿山一直在进行开采作业。几年后司法机关认为，在Z矿山采矿许可证已到期、A公司尚未取得新的采矿许可证期间，矿山处于无证开采状态，依法追究A公司及直接责任人员非法采矿罪的法律责任。
本案中，Z矿山在采矿证到期之前申请办理变更手续，但在新的采矿许可证办法之前旧证已经到期，表面上符合“无证开采”的特征，但仔细研究《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定的“未取得采矿许可证”就会发现，“采矿证到期”不属于“无许可证”，也不属于“许可证被注销、吊销、撤销”的情形。根据刑法罪刑法定和罪责相当的原则，司法机关不能据此追究当事人的刑事责任。[6]
03其他不真正的“无证开采”的情形
（1）油气资源的滚动勘探开发或探采合一
我国矿产资源勘查登记管理规定允许石油天然气探矿权人申请滚动勘探开发。《矿产资源勘查区块登记管理办法》（修订）第七条规定，申请石油、天然气滚动勘探开发的，应当向登记管理机关提交下列资料，经批准，办理登记手续，领取滚动勘探开发的采矿许可证：申请登记书和滚动勘探开发矿区范围图；国务院计划主管部门批准的项目建议书；需要进行滚动勘探开发的论证材料；经国务院矿产储量审批机构批准进行石油、天然气滚动勘探开发的储量报告；滚动勘探开发利用方案。第二十条规定，探矿权人在勘查石油、天然气等流体矿产期间，需要试采的，应当向登记管理机关提交试采申请，经批准后可以试采1年；需要延长试采时间的，必须办理登记手续。
《自然资源部关于推进矿产资源管理改革若干事项的意见（试行）》（自然资规〔〕7号）（下称《意见》）决定对油气矿业权实行探采合一的政策，《意见》第六条规定，根据油气不同于非油气矿产的勘查开采技术特点，针对多年存在的问题，油气矿业权实行探采合一制度。油气探矿权人发现可供开采的油气资源的，在报告有登记权限的自然资源主管部门后即可进行开采。进行开采的油气矿产资源探矿权人应当在5年内签订采矿权出让合同，依法办理采矿权登记。以此进行的油气开采并不以取得采矿许可证为前提。
（2）边探边采行为
根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》（修订）第十九条规定，探矿权人在勘查许可证有效期内进行勘查时，发现符合国家边探边采规定要求的复杂类型矿床的，可以申请开采，经登记管理机关批准，办理采矿登记手续。也就是说，在某些情形下，可以在进行资源勘探的同时进行矿产开采，但仍需经过审批并办理采矿登记。这种复杂资源条件的勘探和开采行为是并行不悖的。
（3）在批准采矿权的范围内或批准建设工程项目范围内取土、挖砂、利用废石和尾矿资源行为
最近一个时期，由于砂石资源市场的火爆，矿业权人利用废石和尾矿资源成为热门话题。对于采矿权人在采矿许可证所规定的矿区范围内开采利用废石和尾矿库内开采尾矿资源是否需要办理采矿许可一直存在较大争议。年4月27日，自然资源部在《自然资源部关于完善矿业权管理有关事项的通知》（征求意见稿）中规定，“（七）鼓励采矿废石利用。已设采矿权人在批准的矿区范围、采矿许可证有效期内可依法回收利用采矿废石，但擅自改变开采方式，将采出的废石、土方擅自出售牟利的，按违法采矿处理。”[7]然而，各地也出台不少规定，如：《四川省自然资源厅关于综合施策保障建筑用砂石资源供应的通知》规定，“（十二）鼓励矿山企业对按照开发利用方案生产产生的废石、废碴、尾矿进行综合利用。采矿权人在批准的矿区范围、采矿许可证许可有效期内依法回收利用其尾矿资源和废石废碴的，不再另行办理采矿登记。对外销售的应按不低于普通砂石基准价或出让收益基准率缴纳矿业权出让收益。”《广西壮族自治区自然资源厅关于推进矿产资源管理改革有关事项的通知》（桂自然资规〔〕1号）第三条第（七）项规定，“（七）规范尾矿废石利用管理。已设采矿权人在批准的矿区范围、采矿许可证有效期内依法回收利用其尾矿资源和采矿废石，无需另行办理采矿登记。形成尾矿资源和采矿废石的采矿权已经灭失的，在保障安全和保护环境的前提下，尾矿资源由自然资源主管部门按新立采矿权的程序出让采矿权，采矿废石由县级以上人民政府纳入公共资源交易平台销售。因尾矿库安全需要应急排险清理出的尾矿资源，由县级以上人民政府纳入公共资源交易平台对外销售。销售收益纳入财政统一管理。”
关于建设工程批准红线范围内的取土挖砂行为，年8月12日原国土资源部在《国土资源部关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函（国土资函号）》中明确，“二、建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费。”年8月19日原国土资源部在《国土资源部关于解释工程施工采挖砂、石、土矿产资源有关问题的复函（致广西自治区地矿厅）》中进一步解释，“一、我部《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函〔〕号）（以下简称《复函》）“二”中的“因工程施工”和“就地”是指在工程建设项目批准占地范围内，因工程需要动用或采挖砂、石、土用于本工程建设。目的是鼓励建设单位在建设中充分利用已批准占地范围内的矿产资源，减少异地开采，以利于保护环境。但建设单位在上述范围内采挖砂、石、土进行销售或用于其他工程建设项目的，必须依法办理采矿登记手续并缴纳矿产资源补偿费。”年4月27日，自然资源部在《自然资源部关于完善矿业权管理有关事项的通知》（征求意见稿）中规定，“（八）规范工程建设项目砂石土管理。对经县级以上人民政府批准设立的工程建设项目，在批准占地范围及施工期间采挖的砂石土，不需办理采矿登记，采挖出的砂石土可用于本工程建设项目，自用以外确有剩余的，可对外进行销售，由县级人民政府纳入公共资源交易平台，确保公开透明，销售收益的使用按地方政府有关规定执行。”近年来各地也出台不同规定，如《广西壮族自治区自然资源厅关于推进矿产资源管理改革有关事项的通知》（桂自然资规（）1号）第三条第（八）项规定，“规范工程建设范围内砂石土管理。经批准设立的工程建设项目在批准用地红线范围内，因施工需要在建设工期内采挖的砂石土资源，除本项目自用外，剩余部分允许项目所在地县级以上人民政府通过公共资源交易平台对外销售，销售收益纳入财政统一管理。”并未要求建设单位必须办理采矿许可。
在南方稀土分布区域，因建设公路铁路等基础设施建设压覆稀土资源，过去也常常见到自然资源管理部门批准在不办理稀土采矿许可证的情况下进行稀土资源开采的情况，这种经自然资源主管部门批准的未取得采矿许可证进行开采的情况也应不属于违法开采行为。
近年来，自然资源部还针对矿区生态修复出台了相关政策，鼓励在矿区修复过程中开发利用资源，并且免于办理相应资源的开采许可证。年12月7日，自然资源部在《自然资源部关于探索利用市场化方式推进矿山生态修复的意见》中规定，“六、合理利用废弃矿山土石料。对地方政府组织实施的历史遗留露天开采类矿山的修复，因削坡减荷、消除地质灾害隐患等修复工程新产生的土石料及原地遗留的土石料，可以无偿用于本修复工程；确有剩余的，可对外进行销售，由县级人民政府纳入公共资源交易平台，销售收益全部用于本地区生态修复，涉及社会投资主体承担修复工程的，应保障其合理收益。土石料利用方案和矿山生态修复方案要在科学评估论证基础上，按“一矿一策”原则同步编制，经县级自然资源主管部门报市级自然资源主管部门审查同意后实施。”
以上规定的情形比较复杂，但总的来说，无论是采矿许可证有效期对采矿范围内的废石利用，还是尾矿资源再开发，都无需办理采矿许可手续；在建设工程批准的红线范围内开采砂石用于工程建设自身的也无需办理采矿许可。但是，笔者认为，对自然资源部门规定需要批准和办理采矿许可的情形，如果在矿业权人办理采矿许可证时，在矿产资源开发利用方案中提及的许可开采范围内的废石和砂土审批机关未作矿产资源对待的，不应因为砂石资源涨价而强制要求矿业权人办理砂石采矿许可，更不应该以此追究矿业权人的刑事责任。对自然资源部近期公布的20起案件中的4起涉及土地平整、环境恢复治理、工程建设、矿区修复案件，由于缺乏案件的进一步细节，无法给予分析评论，但笔者认为，对矿区范围内废石开采、矿区修复和工程建设过程开采砂石行为是否构成非法采矿罪应作具体分析，不能简单定论。
（4）从矿政管理角度看待无证开采的刑事不可归责性
我国从年7月1日起全面实行新的矿业权出让收益制度。根据现行规则，矿业权人在探矿阶段就被要求缴纳探矿权出让收益。如果矿业权人在探矿权阶段就对矿产资源出让收益进行了处置，且开采符合国家的技术标准，资源得到合理利用，环境得到应有的保护，即使尚未取得开采许可证，但在此情形下开采矿产资源，国家的经济利益没有损失，资源没有被浪费，环境没有被破坏，也不存在欠缴资源税和其他税费的情形，那么无法看出这种情形下未经审批的开采行为对国家矿产资源出让制度和管理秩序造成什么实际损害。如果不加区别，仅仅因为未取得采矿许可证就对此种开采行为人施加如此严厉的刑事制裁是否必要，值得进一步讨论。实际上，在我国，矿产资源开采登记是一个漫长过程，在申请开采过程中需要办理大量的前置程序，需经过若干个部门，任何一个部门手续办理进度都会对项目产生影响，这些手续包括但不限于矿产资源储量核实、评审、备案与矿业权出让收益处置、矿产资源开发利用方案、地质灾害危险性评估、矿山土地复垦与地质环境恢复治理方案/矿区生态修复方案、文物遗迹保护方案、水土保持方案、环境影响评价、矿山安全生产设计与评价、项目社会稳定性评价、划定矿区范围、林草用地审批、土地预审与农用地专用审批、规划选址意见审批、项目核准或备案、土地审批与拆迁安置、建设工程项目规划许可审批、建设工程开工许可审批等，如果要等到矿山项目所有前置手续都拿到可能耗费申请人两三年甚至更长时间，有的甚至可能超过采矿许可证规定的期限。更有甚者，部分程序由于存在行政机关的政策不配套、不协调、历史遗留问题处理政策不明确等问题导致长期停滞得不到解决，严重阻碍了项目进程，造成投资者错过开发投产的时间窗口，由此造成了矿业权人的投资困难和债务负担，而这些完全不能归咎于矿业权人。这些情况的存在可能会导致很多项目实际都处于无证采矿状态。笔者近期在新疆和内蒙都曾遇到类似的案件。
考虑到我国矿政管理部门采矿权出让程序最早启动的是矿业权出让收益处置程序，自然资源管理部门一般都会在颁发采矿许可证前要求矿业权人缴清矿业权出让收益，或者与自然资源部门签订出让合同分期支付出让收益。如果矿业权人已经按规定缴纳资源价款或出让收益，并且在资源开采过程中足额向税务部门缴纳了资源税费，即使尚未取得采矿许可证，由于这些手续仅仅是程序事项并无实质意义，并没有损害矿产资源管理秩序，国家的法益没有受到损害，没有危害性；同时，由于自然资源和税务部门收取税费的行为，客观上增加了探矿权人的信赖利益。这些情况的存在，可能构成违法行为人非法采矿犯罪主观要件和客体要件缺失，虽然非法采矿行为在形式上符合犯罪客观方面要件，但不符合三阶层论的违法性要件，不具有刑事可归责性。同时，由于这种情况行为人并没有给国家的利益造成较大损害，也可以认为符合《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大”，不需要按犯罪处理。
三、关于进一步完善我国非法采矿刑事政策的建议
毋庸置疑，我国刑法中非法采矿罪的设定为打击违法开采矿产资源、维护我国矿产资源开发管理秩序起到了重要作用。非法采矿罪的早期重点治理对象是那些对勘探无要求、易采易选、矿产品价格暴利的矿种，如钨、锡、锑、离子型稀土、黄金等保护性开采的特定矿种等，铁矿、煤矿和其他部分非金属矿产也因受矿产品价格驱使产生一定数量的非法采矿现象。但是，随着我国矿产资源法律的普及和矿业领域执法的加强，以偷采、盗采为主要特征的非法采矿已经大大减少，而由于政策不明和管理不到位所导致的违法开采矿产资源案例正在逐步上升，比如开采非砂石矿产过程中开采砂石矿、尾矿开采和矿区修复过程中非法采矿等，这从自然资源部近年来公开通报的违法开采矿产资源案例中也可略窥一斑。
近年来，我国矿产资源有偿取得制度在不断深化和完善，相关的矿政管理制度也在不断探索和改革，人们对矿产资源所有权和矿业权属性的认识也在不断深化，这就要求我们对以往所制定的包括非法采矿罪在内的刑事司法政策进行重新审视。我国刑法规定的非法采矿罪的犯罪客体并不包括国家矿产资源所有权，而是矿产资源管理秩序。但是，我国非法采矿罪的犯罪情节却是根据非法采矿涉案价值来认定的，并且量刑标准非常低，一般为10-30万元，特殊区域5-10万元。这种以涉案矿产品价值为依据的量刑指标在我国矿产资源没有实行全面有偿使用的时期有其合理性，但目前我国在矿产资源管理领域已全面实行矿业权出让收益制度且全面实行竞争性出让，再不加区分以涉案矿产品价值作为刑事处罚依据就显得不合适了。根据前面的讨论，如果不能充分证明非法采矿对国家矿产资源管理秩序的破坏程度，单凭区区数万元的涉案矿产品价值作为非法采矿案件定罪处罚的依据，表面上是在保护国家矿产资源所有权，实际上有可能背离了刑法的本意。
刑事处罚是所有各类处罚中最为严厉的法律制裁手段，构成刑事责任将意味着个人牢狱之灾和倾家荡产，对单位意味着巨额罚金甚至直接导致企业关闭，所以法律对刑事处罚设定了很高的门槛。但是，根据前面的分析，目前我国刑法对非法采矿罪设定的案值门槛是非常低的，这是非常不合理的。更重要的，很多情形下的非法采矿现象的背后有其合理的逻辑。笔者认为，司法实践中，司法机关、执法机关应在分清原因和责任的基础上，并本着慎刑体恤和信赖利益的原则，能以行政方式解决的不用刑事方式解决，能用民事方式解决的就不用行政方式解决。当然，在涉及刑民交叉、行刑交叉、行民交叉的涉矿案件中，也要注重保护民事案件当事人的权利。
此外，我国近年来的检察机关推行的合规不起诉也对处理非法采矿罪具有指导意义。在年3月的第十三届全国人大四次会议上，最高人民检察院检察长张军所作的《最高人民检察院工作报告》中，明确指出：对民营企业负责人涉经济类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑制度。笔者认为，在特定情形下，一旦涉案当事人存在非法采矿的指控，如果能够提供充分的合规证据，可以向检察机关主张作为不起诉的刑事责任豁免的依据。
笔者以为，我国的司法机关应根据我国矿产资源有偿使用制度改革和矿政管理政策改革的实际，及时对我国非法采矿罪的刑事司法政策进行总结和检讨，做出必要的调整和改革。同时，在个案处理过程中，办案机关应对有合理理由所造成的无证开采原因进行调查和分析，并对符合一定条件的无证开采案件当事人给予刑事宽恕。
[1]年3月14日通过，年10月1日施行，已失效。
[2]年6月25日最高人民检察院、公安部文件公通字（）36号公布，自公布之日起施行。已失效。
[3]年2月25日通过，自年5月1日起施行。
[4]简析四要件说与三阶层论在我国的适用；文章来源：知乎：