云南美橙律师事务所副主任石文超律师
近年来，司法实践中部分司法机关将买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为按照非法经营罪来处理，甚至部分法院的判决已经生效执行完毕。但此类买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为，是否构成非法经营罪，相关法律依据并不明确，尚存在争议和疑难点，按照疑罪从无、疑点利益归于被告的刑事诉讼原则，此类案件依法应做无罪判罚为宜。
一、“国家规定”已是无效条款，继续适用将导致全民涉罪
此类认定构罪的判决，多数依据的是国务院年颁布的《关于将钨、锡、离子型稀土列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》(国发[]5号)第五条第二款规定：“钨、锡、锑矿产品及冶炼产品的国内销售，由中国有色金属工业总公司统一管理。离子型稀土矿产品的国内销售，由国务院稀土领导小组制定指令性计划，统一管理。严禁自由买卖”。
该规定明显是计划经济时代的产物，已经严重落后于时代。虽然该国发5号通知依然有效，但该条款的规定已经属于无效条款。理由是中国有色金属工业总公司已于年撤销，国务院稀土领导小组已于年4月撤销，这已经是两个不存在的管理部门。该条款明显已经属于无效条款，如果继续适用该条款进行稀土管理，那么国内所有的稀土销售行为都应当被认定为违法犯罪行为，也就是全民犯罪，这显然是荒谬的。
二、市场准入负面清单制定已经实行，此类行为不可能构罪
年国务院下发《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（国发〔〕55号），《意见》明确了实行市场准入负面清单制度的总体要求、主要任务和配套措施。
《意见》提出，市场准入负面清单包括禁止准入类和限制准入类。对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对限制准入事项，或由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。年7月，国务院办公厅印发《全国深化“放管服”改革着力培育和激发市场主体活力电视电话会议重点任务分工方案》。年3月12日，国家发展改革委、商务部印发《市场准入负面清单（年版）》，要求严格落实“全国一张清单”管理要求。坚决维护市场准入负面清单制度的统一性、严肃性和权威性，确保“一单尽列、单外无单”。按照党中央、国务院要求编制的涉及行业性、领域性、区域性等方面，需要用负面清单管理思路或管理模式出台相关措施的，应纳入全国统一的市场准入负面清单。已经纳入的，各有关部门要做好对地方细化措施的监督指导，确保符合“全国一张清单”管理要求。各地区各部门不得自行发布市场准入性质的负面清单。
而此类买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为，并未在市场准入负面清单之中，也就意味着属于市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。故此，从事买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为不应认定为犯罪。
综上，认定此类买卖经营钨、锡、锑、离子型稀土等矿产品的行为构成犯罪的法律依据，所谓的刑法意义上的“国家规定”也就是年国发5号文件相关条款已经是事实上的无效条款，新的国家规定对相关行业管理已经以负面清单的形式进行，此类行为未在负面清单之列，依法不属于禁止或者限制从事的行业，故而从事此类行业不能被认定为违反“国家规定”，更不应被认定为构成犯罪。